Q. A조합은 재건축 조합으로, B건설사와 2015년경 공사도급계약을 체결하면서 ‘공사대금은 연면적을 기준으로 평당 450만 원의 비율로 산정하되, 착공일까지 물가변동이 있을 경우 금융물가지수 또는 건설공사비 지수인상률을 적용하여 공사계약금액을 조정한다’고 약정하였다.

그 후 사업시행변경인가가 예상보다 늦게 나 위 공사도급계약 체결일로부터 약 4년이 경과한 2019년 중반에 착공이 가능하게 되었고, 이에 A조합과 B건설사는 공사계약금액을 조정하게 되었는데, 그 과정에서 금융물가지수와 건설공사비 지수인상률 중 어느 것을 적용할지에 관하여 극심한 입장대립이 있었다.

A조합은 대의원회의 사전심의 없이 바로 임시총회를 개최하여 B건설사와의 공사도급계약 해지를 의결한 후 2019년 8월 1일쯤 B건설사에게 ‘공사도급계약을 해지한다’고 통보하였다.

참고로 A조합의 정관은 ‘대의원회는 총회에 부의되는 안건을 사전심의 한다’고 정하고 있고, A조합과 B건설사 사이에 작성된 공사도급계약서를 보면, ‘A조합은 계약 해지 사유가 판명된 경우 60일의 이행기간을 정해 B건설사에게 서면으로 이행할 것을 통보한 후 이 기간 내에 이행되지 않은 경우 계약 전부 또는 일부를 해지할 수 있다’고 정하고 있다.

위와 같은 A조합의 공사도급계약 해지통보에 대해 B건설사는 ‘공사도급계약 해지를 결의한 임시총회 결의는 대의원회의 사전심의를 받지 않아 무효’이고, ‘A조합의 2019년 8월 1일자 해지통보는 60일의 이행기간을 정한 통보가 아니라 무효’라며 입찰절차진행금지 등 가처분을 신청하였고, 이에 대해 A조합은 ‘B건설사에게 해지통보를 한 날로부터 60일이 지난 2019년 11월 1일쯤 B건설사가 제기한 가처분 사건에서 다시 공사도급계약 해지의 의사를 서면으로 밝혔으므로 이로써 B건설사와의 공사도급계약은 해지되었고, 가사 그렇지 않더라도 민법 제673조에 의해 해제되었다’고 반박하였다. B건설사의 가처분 신청은 받아들여질까?



A. 먼저 A조합의 정관이 ‘대의원회는 총회에 부의되는 안건을 사전심의 한다’고 정하고는 있으나, 사전심의하지 않고 총회에 부의된 안건에 대한 효과 등에 대하여는 아무런 규정이 없고, 총회는 조합원 전원으로 구성된 조합의 의사를 결정하는 최고 의사결정기관으로서 사전심의한 안건에 대해서만 의결할 수 있다고 보기도 어려우므로, 대의원회의 사점심의를 거치지 아니하고 총회에서 의결하였다는 사정만으로는 총회결의에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없을 것으로 보인다(서울중앙지방법원 2013년 11월 21일 선고 2013가합25151 판결, 서울중앙지방법원 2014년 5월 9일 선고 2013가합43494 판결 등 참조).

다음으로 A조합은 B건설사에게 해지통지를 함에 있어 60일의 이행기간을 정하여 계약의 이행을 최고하지 않았다.

따라서 설령 A조합이 해지통지를 한 날로부터 60일이 경과한 후에 다시 공사도급계약 해지의 의사를 밝혔다고 하더라도, A조합의 2019년 8월 1일자 해지통지를 계약의 이행을 구하는 최고로 볼 수 없으므로, A조합의 해지통지는 적법하지 않다는 판단을 받게 될 것으로 보인다(서울중앙지방법원 2014년 5월 9일 선고 2013가합43494 판결, 인천지방법원 2018년 9월 3일 2018카합10319 결정 등 참조).

다만 A조합이 민법 제673조에 의한 해제권을 행사하므로, 이 사건 공사도급계약이 민법 제673조에 의해 해제될 수 있는지 별도로 살펴보아야 하고, 민법 제673조에 의한 해제는 채무불이행 사유가 없음에도 막대한 손해배상책임을 부담하면서 계약을 해제하는 것이므로, 조합원들의 의사가 매우 중요하다.

예컨대 공사도급계약 해지 안건이 압도적인 찬성표로 가결된 경우라던가, 가처분 사건 진행 중에 조합원들 대부분이 ‘어떠한 결과가 나오더라도 공사도급계약 해지의사를 번복하지 않겠다’는 취지의 확약서를 제출한 경우, 그 후 개최된 임시총회에서 ‘민법 제673조에 따라 공사도급계약을 해지하고 그에 따라 시공자에게 손해를 배상해 주겠다’는 취지의 안건이 가결된 경우에는, 조합이 약정해제 또는 법정해제 사유가 인정되지 않는 것을 알았다면 민법 제673조에 의한 해제권 행사를 의욕했을 것이라고 봄이 상당하여 민법 제673조에 의한 해제가 인정될 것으로 보인다.