아파트 하자소송을 준비하는 과정에서 누구를 상대로 소송을 제기하여야 하는지 의문이 드는 경우가 있다. 최근에 소비자들은 소위 브랜드 아파트를 선호하는 경향이 강해서 해당 브랜드를 표방하면서 실제 건물을 건축한 시공사나 건설회사가 하자에 대한 책임이 있을 것이라고 생각하는 경우가 많다. 또한 하자소송을 준비하는 과정에서 분양계약서에 기재된 분양자가 현재는 폐업을 하여 분양자를 상대로 소송을 해도 소용이 없다는 것을 알게 되는 경우도 있다.
집합건물법에서는 하자담보책임의 주체에 관하여 ‘건물을 분양한 자’로 규정하고 있고, 이는 시행사를 의미하는 것이므로 원칙적으로 분양자인 시행사는 하자에 대한 소송의 상대방이 되는 것이 원칙이다. 이러한 이유로 우리가 많이 알고 있는 브랜드 아파트를 짓고 있는 건설사들이 시공사에 불과한 경우에는 이들은 하자소송의 상대방이 될 수 없다. 이들은 수분양자들과 직접 분양계약을 체결한 당사자가 아니기 때문이다.
다만, 과거에는 예외적으로 분양자가 하자보수에 기한 손해배상을 할 수 없는 무자력인 경우에는 채권자대위권이라는 법리에 따라 시공사를 상대로 소송을 제기할 수 있었다. 즉, 민법 제404조의 채권자대위소송을 통해서 도급계약에 기해서 분양자가 시공사에게 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 대위행사할 수 있었다. 2013. 6. 19. 개정 집합건물법이 시행된 이후에는 동법 제9조 제3항에서 ‘분양자에게 회생절차개시신청, 파산신청, 해산, 무자력 또는 그 밖에 이에 준하는 사유’있는 경우 시공사가 직접 수분양자들에게 하자보수에 갈음한 손해배상책임을 부담하도록 규정하고 있어, 이제는 민법상 채권자대위권이 아니라 집합건물법에 따라 시공사를 상대로 소송을 제기할 수 있다.
한편 수분양자들이 분양자가 무자력이라는 것을 알고 시공사를 상대로 소송을 제기하다가 분양자가 시공사에게 지급하지 않은 공사대금이 있다는 사실이 밝혀지는 경우가 있다. 이러한 경우 시공사는 소송상에서 자신들이 분양자에게 부담하는 하자보수에 갈음한 손해배상채무와 시공사가 분양자에게 가지는 공사대금채권을 상계한다는 주장을 하는 경우가 있고, 이러한 시공사의 상계주장은 받아들여질 수 있어, 실제 소송을 진행하더라도 제대로 손해배상을 받지 못하는 경우가 발생할 수도 있다.
통상 아파트의 경우 보증회사가 하자보수보증계약을 체결하고 보증서가 제공이 되어 보증회사 역시 피고로 정하여 소송을 제기하는 경우가 있다. 이 경우에도 보증대상 범위에 들어가는 것은 전체 하자들 중 사용검사 후 하자만이 포함되고 보증회사는 보증 한도 안에서만 그 책임을 부담한다. 따라서 실제 전체 하자에서 상당한 부분을 차지하는 미시공이나 변경시공과 같은 하자에 대한 손해배상은 보증회사에 청구할 수 없다. 또한 공동주택이 아닌 집합건물인 오피스텔이나 상가의 경우에는 하자보수보증금 예치의무가 없어 통상 보증서가 없어 보증회사를 상대로 소를 제기하는 경우는 드물다.
아파트 하자 소송을 준비하는 과정에서 누구를 상대로 소를 제기할 것인지 정하는 매우 문제는 중요하다. 손해배상을 인정하는 판결이 나오더라도 피고에게 자력이 있어야 원고들은 손해배상금을 수령할 수 있고, 수년간 소송을 진행하는 과정에서 분양자나 시공사의 자력이 악화될 가능성도 충분히 존재한다. 또한 피고를 잘못 설정하여 소송을 제기하거나 이로 인하여 패소의 범위가 넓어지면 피고의 소송비용을 원고가 부담하여야 할 수도 있습니다. 따라서 아파트 하자 소송을 시작하면서 분양자나 시공사의 상황에 대하여 면밀히 관심을 가지는 것이 매우 중요하다고 할 것이다.
