아파트 부지의 내 도로의 도보 이용은 차량 진출입과 달리 자유롭다. 그런데 아파트 입주자대표회의가 인근 주민들이 자유롭게 이용하던 아파트 부지 내 도로의 통행을 막아 차량은 물론 도보 통행까지 불가능하게 만드는 경우는 어떠할까.

서울북부지방법원 2018카합2 통행방해금지 사건에서 아파트 인근 주민들도 자유롭게 이용하던 아파트 부지 내에 있는 도로에 대하여 아파트입주자대표회의가 쓰레기 투척, 기물파손 등 문제가 발생했다는 이유로 통행을 막기로 의결하고 철문을 폐쇄, 철문 위에 철조망을 설치하는 방법 등으로 인근 주민들의 통행을 막아 문제가 되었다.

그러자 아파트 인근 주민들은 ‘통행의 자유와 그에 기한 방해금지청구권’이 있다고 주장하며 아파트입주자대표회의를 상대로 철조망의 철거 등을 구했다.

그러나 재판부는 “도로로 제공된 토지의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 어느 특정인만이 아니라 그 도로를 이용한 모든 타인의 통행을 막은 경우에는 그와 같은 소유권의 행사가 권리남용이라는 특별한 사정이 없는 이상, 통행의 자유에 기하여 방해의 배제를 구할 수는 없다”고 하면서 원고의 청구를 기각했다.

위 사례와 같이 인근 주민들이 타인의 사유지를 통행할 수 있는 권리에 관한 법적 근거는 무엇인가. 민법 제219조 제1항의 ‘주위토지통행권’은 ‘어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다’고 한다. 
그런데 이 사건에서는 아파트 인근 주민들이 민법상 주위토지통행권이 아닌 헌법상 인격권의 일종으로서 통행의 자유를 들면서 그에 기한 방해금지청구권으로서 토지를 통행할 권리를 주장하고 있는데, 판례 문면상 드러나지는 않으나 아마도 이 사건에서는 아파트 도로 외에 통행이 가능한 다른 우회로가 있었기 때문으로 보인다.

이렇듯 주위토지통행권 혹은 통행의 자유에 기한 방해배제청구권을 주장하는 경우, 필연적으로 주위토지통행권과 사유지에 대한 민법상 소유권, 아파트의 경우 집합건물법상 구분소유권이 상호 충돌하게 된다.

이러한 상황에서 법원은 “어떠한 토지가 일반 공중의 통행에 제공되는 상태에 있다는 사유만으로 이를 통행하고자 하는 사람이 그 통행을 방해하는 사람에 대하여 당연히 지장물등의 제거 등을 포함하여 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상 권리를 갖게 되는 것은 아니다. 다만 통행의 방해가 특정인에 대하여만 이루어지고 그로 인하여 일상생활에 지장을 초래하는 때와 같이 통행방해 행위가 특정인의 통행의 자유에 대한 위법한 침해로서 민법상 불법행위를 구성한다고 평가될 정도에 이른 경우에는 그 금지를 구하는 것이 허용될 수 있다(대법원 2013. 2. 14. 자 2012마1417 결정 참조)”라고 하여, 타인의 주위토지통행권을 통해 사유지 소유자의 소유권 행사가 과도하게 제한되지 않도록 조율하고 있다.

결국 법원은 ‘주위토지통행권’보다는 사유재산제도의 기초인 개인의 ‘(구분)소유권’에 조금 더 힘을 실어주는 경향을 보인다고 할 수 있는데, 이 사건에서는 그 판단 기준의 하나로 사유지 소유자가 그 소유권의 행사로서 ‘모든 타인의 통행을 막았는지 혹은 특정인의 통행만을 막았는지 여부’를 들고 있는 것이다.