세법은 실질과세원칙을 따르기 때문에, 이혼을 하더라도 실질적으로 부부관계를 유지하고 있다면, 동일세대로 보아 1세대1주택 비과세 혜택을 부인하거나, 이혼으로 인한 재산분할을 부인할 수 있다. 판례 등에 비추어 볼 때, 세무당국은 이혼 후에도 두 사람이 동일한 주소지에 계속 거주한다면, 위장이혼으로 추정하는 경향이 있는 것으로 보인다.

주택을 각자 소유하고 있던 부부가 이혼해서 각 세대를 구성한 다음. 한 사람이 주택을 양도 함으로서, 1세대1주택 비과세를 주장한 건에 대해, 세무당국은 위장이혼을 이유로 비과세를 인정하지 않은 사례가 있었다. 2008년 대법원에서는 세무당국이 위장이혼이라는 점을 엄격하게 증명하지 못하면, 위장이혼을 사유로 비과세를 배제할 수 없다고 판단하였는데, 그 이유로, 세법에서는 배우자라면 무조건 1세대를 구성하는 것으로 보기 때문에, 이혼의 경우도 특별한 사유가 없는 한 독립세대로 보아야 형평에 맞다는 것이다. 따라서, 확실한 증거가 없다면, 실질적인 이혼으로 인정해야 한다는 것이다. 참고로, 한 사람 명의로 2주택을 보유중인 부부가 실제로 이혼을 하면서 주택을 한 개씩 나누기로 한 경우, 주택의 이전방식을 이혼 전에 증여방식으로 이전할 것인지, 이혼 시 재산분할 방식으로 이전할 것인지도 중요한 결정 사항이다. 두 사람이 각각 주택을 한 채씩만 보유하고, 장기간 보유할 예정이라면, 둘 다 1세대1주택 상태일 것이므로 어떤 방식이든지 차이가 없으나, 이혼 후 주택을 추가로 매입하거나, 곧바로 양도할 예정이라면, 신중하게 결정해야 한다. 6억원 이하의 주택이라면, 증여방식이나 재산분할 방식이나 분할 시점에는 과세되지 않는다. 다만, 증여방식은 새로 취득하는 시기가 증여시점이며, 증여시점의 시가가 취득가액인 반면, 재산분할방식은 기존 소유자가 취득한 시점이 취득시점이고, 당시 실제 취득한 가액이 취득가액이 된다. 따라서, 2년이내 단기 양도할 생각이라면, 재산분할 방식으로 해야 1세대1주택 보유기간 요건을 갖출 수 있으며, 2주택을 보유할 가능성이 있거나, 장기보유 후 양도할 생각이라면, 증여방식으로 취득해야 취득가액을 높일 수 있기 때문이다.

재산분할의 사례를 보면, 이혼과정에서 재산분할 명목으로 재산을 이전한 후에도, 동일한 주소에 동거하고 있는 건에 대해, 세무당국은 재산분할 형식을 취했지만, 사실상 위장이혼이므로 재산분할을 증여로 보아 증여세를 과세한 경우이다. 2009년 대법원 판례에서는, 자녀들을 고려해 이혼사실을 숨기고 당분간 동거하면서 원고로부터 자금 융통의 편의를 제공받는다는 것도 충분 히 있을 수 있는 사정이고, 여타 재산상태 등을 고려해도 위장이혼이라는 명확한 증거는 되지 않는다고 보았다. 또한, 이혼을 한 후에도, 그 재산을 담보로 자금을 융통하는 등, 재산을 실질적으로 관리했다면, 증여 자체가 없었다고 볼 수도 있다고 판단했다.

따라서, 조세포탈을 위한 위장이혼은 해서는 안되지만, 실질적으로 이혼을 한 후, 사정상 동일한 주소에 동거를 하고 있다고 하더라도, 여타 사정이 인정된다면, 반드시 위장이혼으로 보지는 않는다.