간통죄에 관한 처벌규정은 고조선의 8조법(八條法)에서부터 존재했을 것으로 보는 견해가 통설이다. 전통적인 유교사회이던 조선왕조에서도 간통에 대하여 남녀 공히 처벌하되 여성을 더 중하게 처벌하는 법이 존재했고, 그 후 현재까지 그 내용상 다소 변화는 있지만 처벌규정 자체는 계속 존재해 왔다.
해방 후 신형법을 제정할 때 간통죄 존폐 여부를 두고 논란이 있었는데, 법전편찬위원회 및 국회법제사법위원회의 형법초안 및 수정안에는 간통죄 규정이 없었으나 이는 국무회의심의 및 국회본회의를 통과하지 못하였고, 남녀 동등하게 간통을 처벌하는 간통죄 규정을 마련한 정부안이 국회본회의에서 112인 중 57인의 찬성을 얻어 단 1표 넘은 과반수로 통과됨으로써 현재와 같은 간통죄 처벌의 역사가 시작되었다.
그러나 비교법적으로 볼 때, 세계각국에서도 전통적으로 간통죄 처벌규정은 존재하였으나 현재는 대부분 폐지되었거나 폐지되는 추세이다. 주요국들의 예를 보면, 노르웨이는 1927년에, 덴마크는 1930년에, 스웨덴은 1937년에, 독일은 1969년에, 여자를 더 엄하게 처벌하는 남녀차등처벌주의였던 프랑스는 1975년에, 여성일방처벌주의였던 일본은 1947년에 간통죄를 폐지하였고, 이탈리아는 1968년, 1969년에 걸친 일련의 위헌판결로 간통죄규정이 실효되었으며, 미국의 경우엔 현재 24개 주에서 간통죄 처벌규정을 두고 있으나 사실상 사문화되어 있다.
근래 들어 스페인은 1978년, 스위스는 1990년, 아르헨티나는 1995년, 그리고 오스트리아는 1996년에 각 간통죄 규정을 폐지하였다. 우리와 같은 유교문화권이었던 중국, 북한에도 간통죄 규정은 존재하지 않는다. 1996년에 간통죄를 폐지하였던 터키에서 이슬람세력의 주도로 2004년 간통죄를 부활시키려 하였으나, 유럽연합(EU)이 해당 법안이 통과될 경우 터키의 유럽연합 가입협상을 시작할 수 없다고 완강히 반대하여 터키에서 이를 포기한 사례도 있다.
간통죄 폐지론의 가장 중요하고 결정적인 논거는 개인의 성적 자기결정의 문제는 윤리의 문제이며 법이 제제할 대상이 아니라는 것이다. 즉, 부도덕한 행위가 모두 범죄가 되는 것은 아니며, 성도덕 보호를 위해 국가형벌권을 사용하는 것은 개인의 가장 내밀한 사적 영역에 대한 국가권력의 개입이므로 최대한 자제되어야 한다는 것이다.
성 문화란 합리적 이성과 자유의사를 가진 성인들에 의해 형성되며, 항시 변해가는 것으로서 사회의 자율과 진화에 맡겨야 할 문제이지, 여기에 국가가 후견적 입장에서 개입하여 형사적 제재를 동원한다는 것은 국가의 이성이 시민의 이성보다 우월하다고 생각하는 “시대착오적인 권력의 오만”이라는 것이 간통죄 폐지론자들의 핵심적인 논거이다.
그러나 헌재가 합헌의견에서 밝혔듯이 간통 및 상간행위가 개인의 성적 자기결정으로서 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라 하더라도 성적 욕구나 사랑의 감정이 내심에 머무른 단계를 떠나 외부에 행위로 표출되어 혼인관계에 파괴적 영향을 미치게 된 때에는 더 이상 법이 개입할 수 없다거나, 법적 규제가 효과를 발휘할 수 없는 순수한 윤리적 차원의 문제라고만 판단할 수는 없다.
헌재의 판단처럼, 간통자에게 법률상 배우자 있는 자라는 객관적인 지위와 배우자 아닌 자와 성교한다는 고의가 인정되는 한 그러한 행위는 사회윤리의 상당성을 일탈한 것이며, 그에 동조한 상간자의 행위 역시 유사한 정도의 비난가능성이 존재한다고 보는 것이 아직 우리사회 일반의 법의식에 부합된다고 볼 수 있을 것이다.
간통죄는 그것이 규정되어 있기 때문에 그 처벌이 당연시되어온 면이 있다. 제도에는 그 자체의 관성과 프리미엄이 있기 때문이다.
현행형법의 간통죄가 1표라는 역사적인 우연에 가까운 연고로 마련되었듯이, 이 문제는 끊임없는 논란의 불씨를 남기게 될 것이다.
헌법재판소의 이번 결정은 아직은 간통죄 존치의 논거가 폐지의 논거보다 설득력이 있다는 것을 의미한다. 반대로 간통죄 폐지론의 논거가 보다 설득력 있게 제시된다면 위헌결정을 이끌어 낼 수도 있다는 뜻이기도 하다. 금번의 합헌결정은 위헌결정에 필요한 정족수가 단 1표 모자랐기 때문에 가능하였다. 이 1표의 의미는 ‘우연’이라기보다는 역사적 ‘필연’에 가깝다는 것이 많은 전문가들의 견해이다.
